Las dos han presentado toda la documentación relativa a las patentes de software en una revisión del caso Bilski que se encuentra ahora ante el Tribunal Federal de Apelaciones. En este caso, de acuerdo con un anuncio publicado en el blog de Red Hat por Rob Tiller, asistente y consejero general sobre propiedad intelectual de la empresa, el tribunal de la apelación abordará la cuestión de los limites de la materia que pueda ser patentada. El Tribunal Supremo en repetidas ocasiones ha dicho que los algoritmos (base indispensable en la programación de aplicaciones) son ideas abstractas que no son patentables.

El Director Ejecutivo del proyecto ESP dijo, "esta es una oportunidad histórica de solucionar el sistema de patentes en los Estados Unidos ya que la revisión del caso Bilski se ocupará directamente de los limites de patentes. El proyecto ESP apoya la posición de La Corte Suprema sobre que el software no es patentable, y ha puesto de relieve el verdadero daño económico que las patentes de software causa en la economía de Estados Unidos."

Tiller argumenta que "el sistema de patentes actual es un obstáculo para el código abierto. Los desarrolladores se enfrentan al riesgo de que el código original que han escrito con toda la buena fe del mundo infrinja alguna patente de software existente. Es imposible evitar ese riesgo porque en la actualidad hay más de 200.000 patentes de software, y las búsquedas no pueden ser eficaces. Además son difíciles de interpretar, incluso para los expertos en ciencias de la computación y la ingeniería de software. Los expertos a menudo entran en discusiones sobre si eso vulnera una patente o no. Por lo tanto existe un riesgo para cada proyecto de código libre de entrar en litigios por patentes cuyo coste ascendería a millones de dólares por cada caso."

Hasta la fecha nadie ha demandado con éxito un proyecto de código abierto por violación de patentes. Sin embargo si ha habido muchas demandas contra vendedores de software propietario. Microsoft mismo fue multado con 367 millones de dólares por copiar el interfaces de usuario propiedad de Alcatel-Lucent en los últimos días.

ESP cree que el problema es mucho más que el riesgo para los desarrolladores de software. En su comunicado, el grupo afirma que "el problema afecta a toda la economía de los Estados Unidos.

"Esto no es solo una predicción teórica, sino un daño económico real. En los últimos meses la ESP ha contabilizado hasta 50 empresas de software demandadas por infracción de patentes con relación a sus sitios web, entre otros... empresas entre las que se incluyen McDonald´s, Wal-Mart, Kraft Foods y un largo etc."

Tanto Red Hat como el ESP tienen la esperanza de hacer cambiar la hoja de ruta de la Corte Suprema, y de tener éxito podría significar el fin de las patentes de software y los pleitos que generan.